Głównym celem dialogu technicznego jest ułatwienie zamawiającemu przygotowania procedury przetargowej, zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia przede wszystkim w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy, iż podczas kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego najwięcej nieprawidłowości pojawia się w zakresie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Nowatorstwo omawianej instytucji przejawia się przede wszystkim w możliwości uzyskiwania przez zamawiających stosownych informacji od wykonawców, bez ryzyka związanego z ewentualnym wykluczeniem ww. podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Głównym celem dialogu technicznego jest ułatwienie zamawiającemu przygotowania procedury przetargowej, zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia przede wszystkim w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż podczas kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego najwięcej nieprawidłowości pojawia się w zakresie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Nowatorstwo omawianej instytucji przejawia się przede wszystkim w możliwości uzyskiwania przez zamawiających stosownych informacji od wykonawców, bez ryzyka związanego z ewentualnym wykluczeniem ww. podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający winien podjąć decyzję o zastosowaniu dialogu technicznego wówczas, gdy dialog między zamawiającym a wykonawcą ma doprowadzić do pozyskania rozwiązań w najbardziej efektywnym stopniu spełniającym oczekiwania podmiotu zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, iż nie w każdym przedmiocie zamówienia dialog będzie procedurą zasadną do wykorzystania - decydującym elementem winna być specyfika przedmiotu zamówienia i faktyczna analiza potrzeba zamawiającego. Instytucja dialogu technicznego jako elastycznego narzędzia jest pomocna przede wszystkim w sytuacji organizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na specjalistyczne przedmioty zamówienia, np. systemy komputerowe, skomplikowany sprzęt teleinformatyczny czy medyczny. W związku z powyższym dialog techniczny będzie miał zastosowanie w sytuacjach, w których dla poprawnego zorganizowania procedur niezbędne jest posiadanie specjalistycznej wiedzy z określonej dziedziny.
Nadto wskazać należy, iż omawiana instytucja znajdzie zastosowanie również przy zamówieniach nowatorskich, np. skomplikowanych pod względem finansowym, prawnym, technologicznym oraz w odniesieniu do rozwiązań proekologicznych. Dialog techniczny jest instrumentem w rękach zamawiającego, pozwalającym na wykorzystanie potencjału firm doradczych o konsultingowych, ekspertów i naukowców przed wszczęciem postępowania przetargowego, co powinno przyczynić się do korygowania nieścisłości w formułowaniu treści specyfikacji[1]. Przykładowo wskazać można na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,[2] w którym to wskazano, że jeśli przedmiot zamówienia jest wysoce specjalistyczny, a zamawiającemu brak odpowiedniej wiedzy, aby jasno określić wymagania, może skorzystać z dialogu technicznego, trybów negocjacyjnych (w szczególności dialogu konkurencyjnego), czy powołać biegłych służących mu odpowiednią pomocą. Jednakże powołanie biegłych bardzo często wiąże się z dodatkowymi kosztami natomiast tryby, które dają szansę negocjacji z potencjalnymi Wykonawcami wymagają dodatkowego czasu. Dlatego też jakże korzystną instytucją jest dialog techniczny, który to daje możliwość uzyskania koniecznej, specjalistycznej wiedzy bez ponoszenia obligatoryjnych wysokich kosztów za doradztwo.
Przeczytaj też: Dialog techniczny pomaga nadążyć za zmieniającym się rynkiem
Podkreślenia wymaga fakt, że dialog techniczny nie zmierza do wyboru Wykonawcy ani oferty najkorzystniejszej, w związku z czym nie skutkuje żadnymi zobowiązaniami w stosunku do podmiotów uczestniczących w procedurze. Efekt dialogu to podjęcie decyzji czy wszczęte zostanie postępowanie w jednym z trybów ustawowych czy też zamawiający, nie uzyskując zamierzonych celów, podejmie decyzję o rezygnacji z procedury. W związku z powyższym instytucjonalnie dialog techniczny pozwala na prowadzenie przez zamawiającego konsultacji z wybranymi podmiotami - przed wszczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Prowadzenie dialogu technicznego winno odbywać się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu zasady równego traktowania wykonawców. Efektem powyższego jest to aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia publicznego oraz stawiając warunki jego realizacji winien przestrzegać przepisu 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji Zamawiający kierując się ww. regulacją nie może używać jakichkolwiek sformułowań, które prowadziłyby na wskazanie konkretnego wykonawcy lub takich, które skutkowałyby eliminacją konkretnych wykonawców w konsekwencji uniemożliwiając im złożenie ofert, lub doprowadzałyby do sytuacji, w których jeden z zainteresowanych wykonawców byłby w znacznym stopniu bardziej uprzywilejowany od pozostałych.@page_break@
Zgodnie z art. 3lb ustawy Pzp Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej. Powyższa regulacja jest przejawem realizacji zasady przejrzystości i jawności, do których to przestrzegania zobligowany jest zamawiający przy korzystaniu z instytucji dialogu technicznego. Wskazać należy, iż nie ma obligatoryjnych regulacji dotyczących minimalnej treści ogłoszenia.
Koniecznym jest określenie przedmiotu dialogu technicznego. W związku z powyższym to jednostka zamawiająca będzie decydować o zawartości informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu. Zasadnym wydaję się, aby zamawiający wskazał pożądany przez niego cel oraz doprecyzował o ile są mu znane - założenia techniczne, precyzyjne warunki wykonania, termin jak i ewentualne źródła finansowe. Jednostka zamawiająca może określić swoje pytania bezpośrednio na stronie internetowej w ramach informacji o dialogu, jak i ma możliwość prowadzenia konsultacji osobiście za pośrednictwem wyznaczonego przez siebie pracownika z wykonawcami, którzy zgłosili się w przewidzianym przez niego terminie. Nadto Zamawiający ma możliwość określenia również w informacji, że będzie konsultował się tylko z określoną liczbą wykonawców, tak więc przykładowo z tymi, którzy jako pierwsi zgłoszą chęć doradztwa z zastrzeżeniem iż, ich liczba zapewni zachowanie zasady uczciwej konkurencji.
Dialog techniczny daje możliwość uczestnictwa wszystkim zainteresowanym podmiotom, tak więc potencjalni zainteresowani to zarówno eksperci techniczni, naukowcy, jak i biegli, prawnicy czy doradcy. Zasadną kwestią dotyczącą omawianej instytucji jest określenie zasad zgodnie z jakimi ma odbywać się omawiany dialog. Pośród najczęściej spotykanych rozwiązań możemy spotkać tworzenie przez zamawiających regulaminów dialogu technicznego. W regulaminie jednostka zamawiająca określa prawa i obowiązki uczestników, zwłaszcza jawność procedury.
Zasady prowadzenia dialogu mogą określać ewentualne konsultacje techniczne, gdzie liczba uczestników będzie nie ograniczona lub też indywidualne rozmowy z każdym z potencjalnych zainteresowanych dialogiem. Wskazać należy iż, konsultacje prowadzone podczas dialogu technicznego mogą być objęte klauzulą poufności w przypadku, gdy wykonawcy zastrzegą jawność części udostępnianych przez nich informacji jak i proponowanych przez nich rozwiązań technologicznych. Powyższe możliwe jest przy odwołaniu się na podstawie przepisów Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[3] do tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ww. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Powyższe znajduje swe potwierdzenie m.in. w tezie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 „badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego”. Dlatego też Wykonawca, który chce zastrzec jawność winien złożyć oświadczenie wraz z określeniem informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jeżeli efektem prowadzonego dialogu będzie przedstawienie przez wykonawcę innowacyjnej koncepcji, która będzie stanowiła dzieło wówczas zasadnym jest również uregulowanie kwestii dotyczących praw autorskich już przy określaniu zasad dotyczących dialogu technicznego. Pozwoli to na wykorzystaniu oferowanej koncepcji już na etapie prowadzenia procedury.
Ustawodawca polski nie uregulował zasad dotyczących zakończenia dialogu jak i materii związanej z wynagrodzeniem dla jego uczestników.
Po zakończonej procedurze zamawiający ma możliwość skorzystania z wszystkich trybów ustawowych.
Podkreślenia wymaga fakt iż, w odniesieniu do dialogu technicznego nie ma zastosowania regulacja z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 3la ust. l, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji...". Powyższa regulacja uwzględnia wykładnię jaką przyjął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom S.A.
Trybunał wskazał, że unijne prawodawstwo nie daje podstaw by przyjmować w prawie krajowym całkowity zakaz uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy wcześniej brali udział w sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamawiającego lub występowali w charakterze doradców podczas jego sporządzania. Ww. orzeczeniu Trybunał wskazał, że osoba wykonująca niektóre prace przygotowawcze nie jest w takiej sytuacji jak wykonawcy, którzy w pracach takich nie uczestniczyli. Prima facie podmiot taki może znajdować się w sytuacji korzystniejszej przy przygotowywaniu oferty, gdyż posiada dodatkowe informacje, które mógł posiąść przy okazji prac przygotowawczych. Nadto wykonawca taki może doprowadzić do zaistnienia konfliktu interesów, gdyż będąc potencjalnym oferentem może wywrzeć wpływ, działając niezamierzenie, na warunki przedmiotowego zamówienia, z korzyścią po jego stronie.
Przedmiotowa sytuacja skutkowałaby zakłóceniem uczciwej konkurencji między wykonawcami. Jednakże z drugiej strony wykluczenie takiego oferenta prowadziłoby do sytuacji, w której nie miałby on jakichkolwiek możliwości udowodnienia, że w tym szczególnym przypadku nie wystąpiły okoliczności, o którym mowa powyżej - to znaczy zakłócenie zasady uczciwej konkurencji czy posiadanie przez oferenta informacji, które „stawiają" go w znacznie korzystniejszym położeniu.
Konstatując Wykonawca ma możliwość uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku kiedy nabyte przez niego doświadczenie nie będzie skutkowało „zniekształceniem konkurencji". Podejmowane podczas dialogu czynności nie zostały objęte ramami wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, gdyż ustawodawca przyjął domniemanie, iż sposób przeprowadzenia dialogu daję gwarancję przestrzegania zasad: równego traktowania, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Nadto jakiekolwiek nieprawidłowości, które wystąpią podczas przeprowadzania dialogu technicznego oraz jego skutki w przedmiocie określonego kształtu specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dają podstawę do skorzystania z możliwości instytucji odwołania[4].
Przeczytaj też: Dialog techniczny pomaga nadążyć za zmieniającym się rynkiem
Po zakończonym dialogu technicznym na jednostce zamawiającej ciąży zgodnie z art. 96 ust. 2a ustawy Pzp obowiązek opracowania protokołu. Zgodnie z przywołanym przepisem jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu.
Konstatując wprowadzenie przez polskiego ustawodawcę dialogu technicznego jest z wielu względów korzystnym zjawiskiem dla podmiotów tworzących rynek zamówień publicznych. Mianowicie, zamawiający bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów ma możliwość zdobycia koniecznej wiedzy umożliwiającej mu należyte stworzenie dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i nie jest zobligowany do samodzielnego poszukiwania rozwiązań w dziedzinach, w których nie dysponuje odpowiednim poziomem wiedzy. Nadto instytucja, jaką jest dialog techniczny, może doprowadzić do efektywnej konfrontacji potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez nieustannie zmienny rynek określonych robót budowlanych, dostaw i usług. Rezultatem powyższego może być znacznie większa, aniżeli do tej pory, liczba postępowań o wyższym stopniu skomplikowania, która przebiegnie korzystniej dla zamawiającego jak i wykonawcy.
Przypisy:
[1] A. Panasiuk, Z. Kłoda, Zamówienia publiczne przyjazne innowacjom. PARP 2010, s. 24-25.
[2] KIO 2888/12.
[3] Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
[4] J. Sadowy, R. Jędrzejewski, J. Niczyporuk, H. Nowicki, P. Nowicki, A. Soltysińska, R.Szostak, M. Wierzbowski, System zamówień publicznych w Polsce, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2013 r. s. 130.