I. Granice swobody umów w zamówieniach publicznych

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych[1] (zwana dalej ustawą pzp) do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami” stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny[2] (zwany dalej kc) jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi potwierdzenie cywilistycznego charakteru instytucji jaką są zamówienia publiczne. Z uwagi na powyższe do umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdzie zastosowanie zasada swobody umów, o której mowa w art. 353¹ kc. Według tego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
 

Jednakże z uwagi na to, że umowa w sprawie zamówienia publicznego posiada „publiczny” status swoboda umów, która wyposaża strony umowy cywilnoprawnej w możliwość jej zmiany, doznaje istotnych ograniczeń na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych.
 

Dowiedz się więcej z książki
	Prawo zamówień publicznych. Komentarz rzetelna i aktualna wiedza darmowa wysyłka od 50 zł

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego można wysnuć wniosek, że z naruszeniem zasad współżycia społecznego będziemy mieli do czynienia m.in., gdy postanowienia umowne są obiektywnie niekorzystne dla jednej ze stron (sam brak ekwiwalentności świadczeń nie skutkuje automatycznie naruszeniem zasad współżycia społecznego), a do takiego ukształtowania stosunków umownych doszłoby przy, świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Powyższe ma istotne znaczenie w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego gdzie Zamawiający jest stroną o znacznie silniejszej pozycji. Jednakże wskazać należy, iż Zamawiający przy kształtowaniu istotnych postanowień umownych, winien tak je kształtować aby uwzględniały nie tylko jego potrzeby tudzież wymagania, ale również interes drugiej strony umowy jaką jest Wykonawca. Powyższe potwierdza Sąd Najwyższy[3] wskazując, że za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego uznać należy także umowy sprzeciwiające się regułom uczciwości i rzetelności oraz kształtujące wzajemne prawa i obowiązki w sposób rażąco nierównoważny.

Wskazać należy, iż ww. wskazana zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje ograniczeń na etapie zawierania umowy, jej treści jak i związanych z nią ewentualnych modyfikacji.

Na Zamawiającym jako na gospodarzu postępowania spoczywa stworzenie istotnych postanowień umownych w związku z czym może on następnie niejako wymagać zawarcia umowy w kształcie przez niego opracowanym. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

• na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
• na 4 dni przed upływem terminu składnia ofert – w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
• na 2 dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
• pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do Zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Zgodnie z ww. przepisem na Zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia wyjaśnień, gdy wniosek Wykonawcy wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert. Na podstawie omawianej regulacji Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem dotyczącym m.in. materii jaką są kary umowne czy zaproponować inne aniżeli wskazane przez Zamawiającego brzmienie konkretnego postanowienia umownego. Jednakże pomimo to ciężko potwierdzić tezę w przedmiocie tego, iż ww. możliwość zadawania pytań przez Wykonawcę w jaką wyposażył go prawodawca jest uprawnieniem które równoważy niejako strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim z uwagi na to, że to po stronie Zamawiającego pozostaje czy odniesie się on do wniosku Wykonawcy. Wspomniane kary umowne stanowią niewątpliwie jedne z najczęściej kwestionowanych postanowień umownych, które bardzo obciążają Wykonawców. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza żądanie kar umownych jedynie od Wykonawcy nie znajduje żadnego uzasadnienia w charakterze stosunku prawnego łączącego strony tej umowy. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne (…). Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby interesy te były jak najbardziej zrównoważone[4]. Nadto w innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że pomimo szczególnej odpowiedzialności, jaka ciąży na gospodarzu postępowania w przypadku inwestycji publicznej, winien on, w miarę możliwości, dążyć, by naruszenia równowagi stron były możliwie małe[5]. Wskazać należy, iż pomimo tendencji do równoważenia kar umownych o których mowa w ww. wyrokach KIO zauważalny jest niejako „kierunek” linii orzeczniczej KIO w kierunku zaburzenia równowagi pomiędzy stronami: Zamawiający – Wykonawca.

Nadto wskazać należy, iż w odniesieniu do umowy o zamówienie publiczne prawodawca zawarł aspekty, które nie podlegają jakimkolwiek negocjacjom na podstawie ww. art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Mianowicie strony umowy ograniczone są co do formy umowy. Bowiem zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. W związku z powyższym ograniczenie swobody wyboru formy ma w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych wymiar powszechny[6]. Do spełnienia przesłanki jaką jest pisemność wystarczającym będzie złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli ( art. 78 § 1 zdanie pierwsze kc). Nadto skuteczne zawarcie umowy nastąpi w przypadku wymiany dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany ( art. 78 § 1 zdanie drugie kc). Kolejną cechą umowy w sprawie zamówienia publicznego jest jej jawność. Bowiem zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej[7]. Regulacja powyższa jest konsekwencją jednej z zasad zamówień publicznych – zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, iż obowiązek wynikający z ww. przepisu spoczywa na wszystkich Zamawiających. Bez znaczenia jest podstawa prawna stosowania przepisów o zamówieniach publicznych jak również to czy konkretny Zamawiający jest wyłączony spod reżimu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Wreszcie kolejna cecha umowy w sprawie zamówienia publicznego to jej odpłatność co implikuje już definicja zamówienia publicznego. Bowiem art. 2 pkt 13 ustawy Pzp stanowi, iż świadczenie dostawcy lub Wykonawcy polega na wykonaniu usług, robót budowlanych albo dostaw, a świadczenie Zamawiającego – na ich opłaceniu. Wskazać należy, iż każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zarówno wierzycielem jak i dłużnikiem[8].

Pośród ostatnich cech, które nie mogą być dowolnie kształtowane przez strony umowy wymienić należy m.in.: zawsze solidarną odpowiedzialność Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia (w tym jego formy), przesłanki unieważnienia jak i odstąpienia od umowy oraz dopuszczalność zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego.

II. Dopuszczalne zmiany w umowie o zamówienie publiczne

Materię jaką jest dopuszczalność zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego ustawodawca uregulował w art. 144 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W ust. 2 omawianego przepisu ustawodawca wskazał, że zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust.1 podlega unieważnieniu.
 

Wskazana powyżej regulacja określa dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to znaczy wskazuje sytuacje, kiedy to Zamawiający może poprzez czynność prawną, dokonać zmiany takiej umowy. Przedmiotowa zmiana nastąpić może jedynie przez złożenie zgodnych oświadczeń woli przez strony umowy. Zmiana umowy winna być dokonana z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Obowiązek powyższy implikuje art. 77 § 1 kc, zgodnie z którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały do jej zawarcia.

Prawodawca przewidział możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wybory Wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wobec powyższego ustawodawca uzależnił możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z określeniem warunków takiej zmiany. W przepisie powyższym mowa o zmianie istotnej. Natomiast powyższa regulacja nie określa jakim zmianom można przypisać charakter zmian istotnych. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.[9] wskazano, że należy rozumieć, iż wiedza o wprowadzeniu zmian nieistotnych do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Powyższe znalazło potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 Komisja WE przeciwko CAS Succhi di Frutta[10] wskazano, że jeżeli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana Wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia, mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, zmiana musi być uznana za tożsamą z udzieleniem nowego zamówienia. Wykazanie w każdym indywidualnym przypadku, że taka sytuacja nie ma miejsca, należy do Zamawiającego, który chce dokonać takiej zmiany. Nadto w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenanentur przeciwko Austrii[11] Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. Skonstatować należy, iż ww. wyroki Trybunału wskazują, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiana istotna winna być rozpatrywana z punktu widzenia społeczno – gospodarczego celu zobowiązania[12]. Zasadna jest ocena istotności zmiany umowy w odniesieniu do konkretnego przypadku przede wszystkim okoliczności, na skutek których zmiana ma nastąpić, zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, porównania sytuacji Wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych Wykonawców biorących udział w postepowaniu tudzież wpływu jaki będzie miała zmiana umowy na pozycję Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego[13]. Próba oceny istotności zmiany umowy , winna być rozpatrywana z uwzględnieniem zasady równego traktowania Wykonawców, zasady przejrzystości oraz zasady uczciwej konkurencji.

Wskazać należy, że dokonanie zmiany w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp nie implikuje jej nieważności z mocy prawa. Potencjalne unieważnienie umowy będzie dotyczyło jedynie wprowadzonych zmian, a nie całej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Problematyka dopuszczalności zmiany umowy nie pociąga za sobą zbyt dużych zastrzeżeń w odniesieniu do tych trybów, w których występuje oferta, ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Natomiast już w odniesieniu do trybu jakim jest tryb z wolnej ręki pojawia się szereg wątpliwości. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych: „Należy odrzucić pogląd, iż w związku z powyżej wskazanymi odmiennościami zmiana umowy o zamówienie publiczne zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki jest niedopuszczalna. Taki wniosek nie wynika bowiem z brzmienia omawianego przepisu. Jednocześnie nie sposób wskazać racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, iż wyłącznie umowy zawarte po przeprowadzeniu tego trybu nie mogą podlegać zmianie. Stanowią one bowiem umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, które są zawierane po przeprowadzeniu postępowania o jego udzielenie w trybie przewidzianym w Pzp”[14]. Z uwagi na fakt, iż w trybie z wolnej ręki zawarcie umowa w sprawie zamówienia publicznego jest efektem negocjacji prowadzonych między Zamawiającym a Wykonawcą, nie znajduje zastosowania regulacja z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w ww. opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „z uwagi na brak stosownej regulacji w przepisach ustawy Pzp, dotyczącej możliwości zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zastosowanie będzie miał art. 139 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy kc”. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż zmiana umowy zawieranej w efekcie postępowania z wolnej ręki będzie dokonywana w oparciu o przepis art. 353¹ kc wyznaczający granicę swobody umów nadto również z uwzględnieniem specyfiki umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że każda zmiana umowy zawartej w efekcie postępowania z wolnej ręki winna być uwzględniana w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniane jest to tym, że umowa jaką zawiera Zamawiający z Wykonawcą na skutek postępowania z wolnej ręki, przewiduje szczególne wymogi jej zastosowania[15].

Dowiedz się więcej z książki
	Prawo zamówień publicznych. Komentarz rzetelna i aktualna wiedza darmowa wysyłka od 50 zł

Problematyka dotycząca zmian umowy o zamówienie publiczne stała się przedmiotem regulacji na szczeblu europejskim. Mianowicie kwestie dotyczące zmian umowy zostały zawarte w nowych dyrektywach. Przede wszystkim w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE[16]. Według powyższej dyrektywy mogą zaistnieć okoliczności zewnętrzne w stosunku do Zamawiającego których nie był on w stanie przewidzieć w momencie udzielania zamówienia publicznego. Dlatego też należy mu zagwarantować swego rodzaju poziom elastyczności aby został osiągnięty cel w przedmiocie – dostosowania umowy do nowo zaistniałych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto granice dopuszczalnych zmian zostały wskazane w art. 72 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 dyrektywy 2014/25/UE. Regulacje europejskie dopuszczają modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku kiedy to konieczność jej zmian wynika z okoliczności, których Zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, z zastrzeżeniem że przedmiotowa modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy, a potencjalny wzrost cen nie jest wyższy niż 50% wartości pierwotnej umowy. Artykuł 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE określają precyzyjne kryteria tego co możemy uznać za zmianę istotną. Pośród katalogu zmian uznanych za „istotne” ww. dyrektywa zalicza zmiany dotyczące warunków, które gdyby wystąpiły w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dałyby możliwość dopuszczenia innych kandydatów aniżeli pierwotnie zakwalifikowani tudzież przyjęcie oferty innej od pierwotnie przyjętej. Natomiast w odniesieniu do pojęcia jakim są niemożliwe do przewidzenia okoliczności uznaje się, że są to okoliczności których Zamawiający nie mógł przewidzieć pomimo rzetelnego i starannego przygotowania postępowania. Wobec czego wszczęcie nowego postępowania jest obligatoryjne w przypadku zaistnienia zmian w pierwotnej umowie w okresie jej obowiązywania innych aniżeli te wymienione w art. 72 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/WE bądź art. 89 ust. 5 dyrektywy 2014/25/UE. Natomiast w przypadku zmian nieistotnych dyrektywy nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń. Nadto jedną z przesłanek wprowadzoną przez ww. dyrektywy w odniesieniu do dopuszczalnej zmiany umowy jest możliwość modyfikacji umowy, niezależnie od jej wartości pieniężnej, jeśli Zamawiający przewidział powyższe w klauzulach (w zakresie zmiany ceny) w pierwotnych dokumentach zamówienia. Przedmiotowe klauzule winny precyzować obszar i charakter potencjalnych zmian jak również warunki, na jakich można je stosować.

Konstatując wskazać należy, iż zapewne bardzo korzystnym „krokiem” polskiego ustawodawcy byłoby wskazanie w prawie krajowym precyzyjnego katalogu przesłanek zezwalających na aneksowanie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przypisy:

• [1] Dz. U. Nr 19, poz. 177.
• [2] Dz. U. z 2014 r. poz. 121.
• [3] Wyroki SN z dnia 18 marca 2008 r., sygn. IV CSK 478/07 z dnia 11 września 2003 r., sygn. III CKN 579/01, z dnia 8 października 2004 r., sygn. V CK 670/03 czy z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. II CK 739/04.
• [4] Wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. KIO 1123/10.
• [5] Wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2010 r., sygn. KIO 1698/10.
• [6] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014 r., s.768.
• [7] Dz. U. z 2001, nr 112, poz. 1198.
• [8] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 769.
• [9] Druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji.
• [10] European Court Report 2004, s. I-03801.
• [11] „Prawo zamówień publicznych” 2009, nr 2, s. 84 i n. oraz www.uzp.gov.pl.
• [12] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 828.
• [13] A. Gawrońska-Baran, Granice dopuszczalnych zmian umowy o zamówienie publiczne (w:) red. H. Nowicki, P. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Stan obecny i kierunki zmian, Wrocław 2015 r.
• [14] Opinia Urzędu Zamówień Publicznych, Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, www.uzp.gov.pl.
• [15] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 830.
• [16] DzUrz UE z 28.3.2014, L 94/65.