Zgodnie z art. 165 ust. 2  Prawa zamówień publicznych  kontrola doraźna może być wszczęta przez Prezesa UZP nie później niż 4 lata od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i, zgodnie z tym przepisem, może mieć charakter kontroli uprzedniej (ex ante). Wszczęcie kontroli uprzedniej następuje z chwilą doręczenia Prezesowi UZP kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu przeprowadzenia kontroli uprzedniej (art. 169 ust. 3 Prawa zamówień publicznych ). Zgodnie z art. 170 ust. 4  Prawa zamówień publicznych wszczęcie kontroli uprzedniej zawiesza bieg terminu związania ofertą do dnia jej zakończenia.

Ponieważ kontrola uprzednia przeprowadzana jest jeszcze przed podpisaniem umowy, ustawodawca z góry określił terminy, w których musi nastąpić doręczenie informacji o wyniku kontroli (art. 171 ust. 3  Prawa zamówień publicznych ). Ustalenie maksymalnych terminów przeprowadzania kontroli uprzedniej należy uznać za ukłon w stronę zmawiającego, należy jednak dodać, iż są to terminy o charakterze instrukcyjnym, w związku z czym, za ich przekroczenie nie grozi Prezesowi UZP żadna sankcja.

Kolejne niebezpieczeństwo przedłużania kontroli związane jest z uprawnieniem Prezesa UZP do żądania od kierownika zamawiającego, od pracowników zamawiającego i innych podmiotów wyjaśnień w sprawach dotyczących kontroli, a także zasięgania opinii biegłych, w sytuacjach, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych. W związku z powyższym, można wysunąć wniosek iż, to od woli Prezesa UZP zależy faktyczny termin zakończenia kontroli uprzedniej.

Warto wskazać między innymi na dwie cechy, które odróżniają kontrolę ex ante od kontroli ex post, a mianowicie kontrole uprzednie, zarówno doraźną, jak i kontrolę uprzednią, współfinansowaną ze środków Unii Europejskiej – Prezes UZP może, na swój wniosek, nałożyć na kierownika zamawiającego obowiązek przekazania mu pisemnej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych. Wskazać należy, iż ustawodawca założył w tym przypadku, że zalecenia pokontrolne będą wykonywane, jednakże nie przewidziano żadnych sankcji z tytułu ich niewykonania. Wykonanie zaleceń pokontrolnych może prowadzić do całkowitej zmiany wyniku postępowania. Dodatkowo, nakłada na zamawiającego wykonanie nowych czynności, prowadzących niekiedy do unieważnienia postępowania lub do wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej.

„Czy możemy analizując kontrolę uprzednią prowadzoną przez Prezesa UZP wskazać na występowanie elementów nadzoru ze strony organu kontrolującego skierowane do podmiotu kontrolowanego?”. Aby udzielić odpowiedzi na powyższe pytanie należy zwrócić się w kierunku pojęcia nadzoru. Warto przeprowadzić rozróżnienie pomiędzy pojęciem kontroli i pojęciem nadzoru. Termin „nadzór” oznacza prawo wydawania dyrektyw o zmianie kierunku działania (J. Starościak). Jest to właściwość (prawo i obowiązek) organu nadzorującego do wywierania wpływu na działalność podmiotu nadzorowanego; w tym ujęciu nadzór to zespół kompetencji (W. Dawidowicz). „Nadzór wyróżnia się władczym charakterem form jego realizacji, choć władczość ta ma bardzo różny zakres. Kontrola nie powinna natomiast dysponować środkami o charakterze władczym. (…) Nie można zatem utożsamiać kontroli i nadzoru, bowiem są to dwie różne kategorie pojęciowe” (S. Jędrzejewski)[1]. Pojęcie „nadzoru” jest używane najczęściej do określenia sytuacji, w której organ nadzorujący jest wyposażony w środki oddziaływania na postępowanie organów czy jednostek nadzorowanych, nie może jednak wyręczać tych organów w działalności. Uprawnienia nadzorcze oznaczają tyle, co prawo do kontroli, wraz z możliwością wiążącego wpływania na organy czy instytucje nadzorowane. W niektórych wypadkach termin ten bywa używany do oznaczenia kierownictwa lub kontroli, co wiąże się z faktem, że nadzorowanie jest jednym z elementów funkcji kierowania[2].@page_break@


Z punktu widzenia organu nadzorczego, nadzór wyraża się w przypisaniu mu kompetencji do kontrolowania podmiotu nadzorowanego i stosowania wobec niego związanych z tym środków oddziaływania (środków nadzorczych). Po stronie podmiotu nadzorowanego kompetencjom tym odpowiadają obowiązki poddania się kontroli i zastosowanym środkom (np. przez podjęcie określonych działań). Kompetencja do stosowania środków nadzorczych powinna być sformułowana w sposób szczegółowy i precyzyjny, określając rodzaj środka, jego treść, kryterium, jakie jest brane pod uwagę przy jego stosowaniu, sferę działalności podmiotu nadzorowanego, w związku z którą może być on zastosowany, i sytuacje, w których organ nadzorczy może z niego skorzystać[3]. Z racji tego pojęcie nadzoru pojmowane jest jako „kontrola połączona z prawną możnością władczej ingerencji wobec podmiotu poddanego oddziaływaniu nadzorczemu”[4].

Zgodnie powyższym, nadzór oznacza możliwość wiążącego oddziaływania i władczej ingerencji w działalność określonego podmiotu w celu skorygowania tej działalności w kierunku pożądanym przez sprawujących nadzór. Nadzór nie ogranicza się tylko do obserwacji, a łączy się z czynnikami kierowania przez wydawanie dyrektyw. Nadzór zawsze obejmuje także kontrolę. Natomiast wykonywanie kontroli nie zawsze musi łączyć się z możliwością stosowania środków nadzorczych[5]. W doktrynie dokonuje się klasyfikacji nadzoru, wyróżniając m. in. nadzór bezpośredni i zwierzchni, nadzór prewencyjny, weryfikacyjny, represyjny, pozytywny i kształtujący itd.[6]. Uprawnienia organu nadzorującego dzieli się też na środki oddziaływania merytorycznego[7] i środki nadzoru personalnego[8]. Nadzór będzie zatem kontrolą połączoną z prawną możliwością władczej ingerencji wobec podmiotu poddanego oddziaływaniu nadzorczemu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt prowadzonych kontroli uprzednich przez Prezesa UZP, możemy zauważyć pewne elementy tej kontroli, które wskazują na to, iż może być ona rozumiana szerzej, jako proces nadzoru nad kontrolowanym. W postępowaniu o zamówienie publiczne z jednej strony mamy zamawiającego, a z drugiej organ administracji publicznej, który jest odpowiedzialny za prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, którego ustawodawca „wyposażył” w swoistego rodzaju funkcje ingerencji. W związku z powyższym można zadać pytanie, jaki był zamysł ustawodawcy w wprowadzeniu kontroli uprzedniej ?. W moim przekonaniu, nie chodziło tak, jak w przypadku kontroli następczej, o porównanie stanu faktycznego ze stanem wymaganym, tylko o to aby organ ten miał możliwość podjęcia działań, których celem będzie usunięcie wad zaistniałego stanu faktycznego.

Zgadzam się z poglądem A. Panasiuka, iż w modelu uprzedniej kontroli systemu zamówień publicznych częściowo nastąpił zbieg funkcji kontrolnych z funkcjami nadzoru, przejawiającymi się w tym, że organ kontrolujący ma pewien bezpośredni oraz pośredni wpływ na dokonywane czynności i podejmowane decyzje przez zamawiającego będącego podmiotem kontrolowanym. Kontrola uprzednia systemu zamówień publicznych ma jednocześnie charakter antycypacyjny, polegający na wykrywaniu odchylenia od wzorców w takim momencie ich powstania, aby umożliwić korektę, zanim poszczególne fazy działania zamawiającego zostaną ukończone, w szczególności zanim zostanie udzielone zamówienie publiczne[9]. Zgadzam się również z poglądem Z. Dobrowolskiego, iż należy zapewnić prawidłową organizację działań kontrolnych, która powinna się wyróżniać wysokim stopniem zorganizowania, aby nie spowodować destrukcji lub wystąpienia negatywnych efektów u kontrolowanego zamawiającego[10].

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)


Przypisy:

[1] Z. Duniewska, B. Jaworska- Dębska, R. Michalska – Badziak, E. Olejniczak – Szałowska, M. Stahl, Prawo administracyjne, pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Difin, Warszawa 2009, s. 482.
[2] M. Wierzbowski, J. Jagielski, J. Lang, M. Szubiakowski, A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 101.
[3] Red. E. Bojanowski, K. Żukowski, Leksykon prawa administracyjnego, C.H. Beck, Warszawa 2009 r., s.153.
[4] J. Jagielski, Kontrola… op.cit., s.7
[5] J. Starościak, Prawo administracyjne, PWN, Warszawa 1975, s. 346.
[6] B. Dolnicki, Nadzór... op.cit., s. 66-71, M. Kotulski, Wybrane zagadnienia nadzoru nad samorządem terytorialnym (w:) „Administracja i prawo administracyjne u progu trzeciego tysiąclecia. Materiały Konferencji Naukowej katedr Prawa i Postępowania Administracyjnego”, Łódź, 2000 r., s. 256-265.
[7] Np. uprawnienia do uchylenia rozstrzygnięć jednostek nadzorowanych (np. uchwał, zarządzeń); M. Wierzbowski (red), Prawo administracyjne, LexisNexis, Warszawa 2003, s. 93.
[8] Np. zawieszenia w czynnościach kierownika jednostki nadzorowanej; M. Wierzbowski (red), Prawo administracyjne...op. cit., s. 93.
[9] A. Panasiuk, op.cit., s.5.
[10] Z. Dobrowolski, Teoretyczne podstawy kontroli, Organom, Zielona Góra 2003, s. 20.