W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym przez Gminę X prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jeden z Wykonawców w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), złożył dokument z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Czy w powyżej przedstawionym stanie faktycznym Gmina X winna zatrzymać wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej ustawą Pzp)?
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Powyższy przepis został dodany nowelizacją z dnia 4 września 2008 roku, która weszła w życie dnia 24 października 2008 roku. Celem wprowadzenia powyższego przepisu, jak wskazano w treści uzasadnienia do nowelizacji było przeciwdziałanie zmowom cenowym. W uzasadnieniu wskazano, iż: „Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę.

Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”.

Czy powyższy przepis ma zastosowanie wyłącznie w przypadku niezłożenia dokumentów (oświadczeń) na potwierdzenia spełniania warunków? Czy również w przypadku złożenia dokumentów (oświadczeń) na potwierdzenie spełniania warunków z błędami lub wadliwych?

Krajowa Izba Odwoławcza do niedawna prezentowała bardzo liberalne podejście do omawianego przepisu, wskazując, że jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złoży jakiś dokument, który nie jest w pełni zgodny z wymogami określonymi przez zamawiającego, wówczas wadium należy zwrócić.

Powyższe potwierdza:
- wyrok z dnia 27 kwietnia 2009 (KIO/UZP-488/09) w którym wskazano, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przypadku niezłożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają błędy;
- wyrok z dnia 13 czerwca 2011 r. (KIO 1134/11) KIO w którym wskazano, że „art. 46 ust. 4a Pzp nie stanowi sankcji z niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu skutkuje bowiem z mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wykluczeniem wykonawcy. Nie można przyjąć, że samo nie złożenie dokumentów lub oświadczeń na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stanowi podstawę zatrzymania wadium, bez oceny okoliczności, w jakich do nie złożenia tych dokumentów lub oświadczeń doszło. Złożenie dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunku, w przypadku działania w przekonaniu, że za ich pomocą wykazuje się spełnienie warunku, powinno być zbadane pod kątem okoliczności ekskulpacyjnych. Przepis art. 46 ust. 4a Pzp zezwala na zatrzymanie wadium jedynie w sytuacji niezłożenia żądanych dokumentów, a nie w sytuacji, gdy złożone dokumenty są dokumentami żądanymi przez zamawiającego, ale nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu”.
- wyrok z dnia 30 września 2011 r. (KIO 2018/11) w którym podkreślono, że: „Ponieważ przepis art. 46 ust. 4a Pzp ma charakter restrykcyjny, określając sankcję wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium, to przepis ten nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec tego zastosowanie wykładni literalnej wskazuje, że przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie wymaganych dokumentów. Natomiast złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy, nie wyczerpuje ustawowej przesłanki art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymania wadium wraz z odsetkami”.@page_break@

Powyższe stanowisko KIO potwierdził również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 2012 roku (sygn. akt II CSK 448/12) wskazując, że „zatrzymanie wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy, polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania do złożenia dokumentów i oświadczeń. (…). Konsekwencją jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium oraz uwzględnienia konkretnych okoliczności danej sprawy. W sprawie niniejszej wykonawca złożył na wezwanie zamawiającego oświadczenie o nieposiadaniu żądanych dokumentów 3,5 godziny po upływie zakreślonego terminu. Omawiany przepis stanowi, że zatrzymanie wadium następuje, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub oświadczeń. Zgodne jest stanowisko orzecznictwa, że chodzi o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast przepis nie znajduje zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.

Wyżej wymienione orzeczenia wyraźnie wskazują, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma zastosowanie, tylko i wyłącznie wówczas, gdy mamy do czynienia z biernością po stronie Wykonawcy w stosunku do wezwania Zamawiającego.
Kontrargumentem do powyższego jest wyrok z dnia 16 lipca 2009 r., XIX Ga 268/09, niepubl. W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy w Gliwicach stwierdził, że: „Nawet jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp legła potrzeba przeciwdziałania procederowi umyślnego i celowego nieuzupełniania dokumentacji na wezwanie zamawiającego dla uzyskania zamówienia za cenę wyższą niż faktycznie umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie jego zastosowania, tj. aby jedynie w takim przypadku miał on zastosowanie. Wręcz przeciwnie, przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego
dokumentu”.

Sąd Najwyższy również w wyroku z dnia 7 listopada 2012 r. (IV CSK 121/12) wskazał, że: „zamawiający, na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz .U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), jest uprawniony do zatrzymania wadium nie tylko wówczas, gdy wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 25 ust. 3 ustawy, w ogóle nie złożył żadnego dokumentu (oświadczenia), ale również wówczas, gdy złożył dokument (oświadczenia), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego”.

Powyższe potwierdzone zostało w wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych opinii w której m.in. wskazano, że: „….Z uwagi na fakt, iż przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP odnosi się wprost do art. 26 ust. 3 ustawy PZP, należy uznać, iż ocena czy w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP wykonawca złożył – na wezwanie zamawiającego - wymagane dokumenty lub oświadczenia winna być dokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. W konsekwencji należy uznać, iż przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy PZP odpowiada ratio legis tego przepisu…”.

Konstatując, jeżeli w efekcie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawi żądanych dokumentów (oświadczeń), jak i przedłoży dokumenty (oświadczenia), które nie spełniają postawionych im wymagań, to zachodzi przesłanka zatrzymania wadium w świetle przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Odnosząc się do postawionego na wstępie pytania należy stwierdzić, że w przedmiotowej sytuacji Gmina X działając na podstawie omawianego przepisu winna zatrzymać wadium wraz z odsetkami.