Zmiana zasad wpisywania na „czarną listę” wykonawców

Dnia 20 lutego 2013 r. wchodzi w życie ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględniają implementację do prawa polskiego regulacji unijnych, w tym dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku, dotyczącej udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, oraz innych dyrektyw z zakresu zamówień publicznych.

W znowelizowanej ustawie rozszerzono katalog definicji, np. dodano definicję umowy o podwykonawstwo, definicję sprzętu wojskowego, zakupów cywilnych czy sytuacji kryzysowej. Zmodyfikowano definicje pojęć: roboty budowlane i usługi.

Oprócz katalogu definicji zmianie uległy zasady wpisywania wykonawców na tzw. czarną listę. Zgodnie z art. 24 ust. 1 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się „wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania”. Wcześniej prawo umożliwiało zamawiającym wykluczenie wykonawców, którzy wyrządzili zamawiającym szkodę szacowaną nawet na 1 złoty, jeśli szkoda ta została potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. Nowa regulacja, wprowadzająca podwyższenie progu do 5% wartości umowy i wyrządzonej szkody wydaje się być bardziej korzystna dla przedsiębiorców.

Ponadto, ustawodawca w art. 22 ust. 5 wskazuje, iż warunki, które muszą spełniać podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ocena ta winna szczególnie uwzględniać rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenia.

Weryfikacji rzetelności wykonawcy dokonuje się w oparciu o opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Umożliwia się też zamawiającemu uwzględnienie przy dokonywanej ocenie całokształtu uprzednio realizowanych przez wykonawcę zamówień, dotyczy to robót wykonanych prawidłowo, jak i przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień publicznych. Regulacja nie dotyczy więc oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego wyłącznie na podstawie należycie wykonanych robót, potwierdzonych referencjami przez ich zleceniodawców. Zgodnie z intencją ustawodawcy, inaczej należy oceniać wykonawcę, który wykazuje wykonanie niezbędnej liczby robót wymaganych przez zamawiającego w opisie warunku i nie ma na koncie zamówień niewykonanych lub zrealizowanych nienależycie, natomiast innej oceny wymaga wykonawca, który poza robotami służącymi do potwierdzenia warunku, przemilcza informacje o niewykonanych lub nienależycie wykonanych umowach [W. Wołoszyk].

Wykluczenie wykonawcy wymaga przedstawienia przez zamawiającego uzasadnienia, wskazującego na stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień, nierzetelność, braku kompetencji. Zamawiający może zatem żądać wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług zawierającego m.in. informacje na temat wszystkich zamówień oraz wskazanie, jak zostały one wykonane i czy w ogóle zostały one wykonane. W efekcie zebrane informacje mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy, czyli uznaniem go za podmiot niespełniający wymaganych warunków. Wykluczony wykonawca ma możliwość zakwestionowania podstawy wykluczenia tj. odwołania się do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skargi do sądu. Ustawa przewiduje prawo wykonawcy do złożenia odwołania oraz skargi na wykluczenie z postępowania niezależnie od wartości udzielanego zamówienia publicznego (powyżej 14 000 euro).

Wątpliwości

W opinii ustawodawcy, proponowane rozwiązanie w dostateczny sposób zapewni ochronę interesu publicznego i realizację zamówień publicznych wyłącznie przez wykonawców zdolnych do prawidłowego, terminowego oraz rzetelnego ich wykonania. Jak podkreśla W. Wołoszyk, regulacja ta może jednak prowadzić do sytuacji patologicznych i korupcjogennych oraz skutkować zdecydowanym zwiększeniem liczby sporów pomiędzy wykonawcami i zamawiającymi oraz samymi wykonawcami. W praktyce może to oznaczać m.in. szukanie tzw. haków na konkurencję przez rywalizujące o zamówienie podmioty, nadmierne obciążenie Krajowej Izby Odwoławczej działaniami związanymi z rozpatrywaniem odwołań. Także wątpliwości budzi nakładanie przez zamawiającego kar umownych (niezależnie od ich wysokości), gdyż kary te ściśle są związane są z przypadkami nienależytego wykonania lub niewykonania umowy i nie mają bezpośredniego związku z wystąpieniem szkody, okoliczność ta prowadzi do ich miarkowania przez sąd. Może to mieć niekorzystne skutki dla całego systemu zamówień publicznych.



@page_break@


Kapitałowe powiązania a uczciwa konkurencja

Na mocy art. 24 ust. 2 Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożą odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. Przepis nie dotyczy sytuacji, gdy wykonawcy wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonuje więc oceny powiązań w ramach grupy kapitałowej. W tym celu musi zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań między przedsiębiorcami, by ustalić, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Oceniając te wyjaśnienia, zamawiający jest zobowiązany brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zwracać uwagę na przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienie wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla W. Wołoszyk, regulacja ta również może rodzić wątpliwości i obawy, gdyż grupa kapitałowa została zdefiniowana niezwykle szeroko, może do niej należeć nawet kilkaset podmiotów funkcjonujących w różnych częściach świata, nie zostały też określone formy kontroli przesądzające o przynależności do grupy.


Można prowadzić dialog techniczny

Ważną zmianę do prawa zamówień publicznych wprowadza art. 31a, określając instytucję dialogu technicznego. Dialog ten należy prowadzić z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców oraz oferowanych przez nich rozwiązań. Dialog techniczny ma umożliwić zamawiającym lepsze przygotowanie postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Przeprowadza się go przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający może zwrócić się o doradztwo lub o udzielenie informacji niezbędnej do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Udział w dialogu technicznym nie wyklucza uczestniczącego w nim podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej oraz informuje o dialogu w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny. W protokole postępowania o udzielenie zamówienia należy zamieścić wyczerpującą informację o przeprowadzeniu dialogu technicznego.


Limit wydatków i inne zmiany

Zgodnie ze zmianami w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi, limit wydatków jednostek sektora finansów publicznych, związanych z wykonywaniem niniejszej ustawy i pochodzących z budżetu państwa, został określony w perspektywie 10 lat i wynosi:
•2013 r. – 272 000 zł,
•2014 r. – 102 000 zł,
•2015 r. – 102 000 zł,
•2016 r. – 102 000 zł,
•2017 r. – 102 000 zł,
•2018 r. – 102 000 zł,
•2019 r. – 102 000 zł,
•2020 r. – 102 000 zł,
•2021 r. – 102 000 zł,
•2022 r. – 102 000 zł (art.7.1.)

Ponadto, art. 48 ust. 2 ustawy Pzp mówi, iż ogłoszenie o zamówieniu publicznym (tryb przetargu ograniczonego) musi zawierać również opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, zaproszonych do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Warto także zwrócić uwagę na fakt, iż zamawiający, zgodnie art. 131 ust. 4 ustawy, może żądać od koncesjonariusza zawarcia umowy z innym podmiotem o podwykonawstwo, stanowiącej co najmniej 30 proc. wartości koncesji.

Należy pamiętać, iż na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych do 1 marca 2013 istnieje obowiązek przesłania do Urzędu Zamówień Publicznych sprawozdania z zamówień publicznych udzielonych w 2012 roku o wartości wyższej niż 14.000 euro. Sprawozdanie winno dotyczyć roku kalendarzowego i zawierać informacje określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 września 2007 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (zgodnie z nowym brzmieniem art. 98 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych rozporządzenie to ulegnie zmianie, na jego wydanie premier ma 12 miesięcy od dnia wejścia w życie nowelizacji, najpóźniej do 20 lutego 2014). W sprawozdaniu uwzględnia się również umowy zawarte w 2012 roku, których realizacja została przewidziana także w latach następnych. Sprawozdanie przekazuje się Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych drogą elektroniczną za pomocą formularza umieszczonego na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.

20 lutego 2013 r. wchodzi także w życie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych, wydane na podstawie art. 2c ustawy prawo zamówień publicznych.




Przydatne źródła
1.Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 poz. 1271).
2.Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012 poz. 1372).
3. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 września 2007 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz. U. Nr 175, poz. 1226).
4.W. Wołoszyk, Komentarz do niektórych przepisów ustawy z dnia 12 października 2012 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Kancelaria IURIDICO [pdf]