W Polsce nowa filozofia zarządzania publicznego, polegająca na swoistej „prywatyzacji” wykonywania zadań publicznych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, zaczyna się cieszyć coraz większą popularnością. Podmioty publiczne i podmioty prywatne coraz częściej realizują przedsięwzięcia ppp za pomocą wspólnie powołanej spółki.

Początkowy brak realizacji przedsięwzięć ppp w taki sposób wynikał stąd, że poprzednia ustawa regulująca tę materię, mianowicie ustawa z dnia 28 lipca 2005 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2005 r. Nr. 169, poz. 1420, z późn. zm.) była tak skonstruowana, że skutecznie uniemożliwiała realizację jakiegokolwiek przedsięwzięcia w jakiejkolwiek formie. Nowa ustawa z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm. – dalej cytowana jako ustawa o ppp) zrywa z negatywnymi aspektami poprzednio obowiązującej ustawy, przede wszystkim poprzez przyznanie zainteresowanym podmiotom większej swobody kształtowaniu partnerstwa oraz eliminację zbędnych obciążeń administracyjnych.

Na gruncie obowiązującego art. 14 ustawy o ppp umowa o partnerstwo publiczno-prywatne może przewidywać, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny mogą zawiązać spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo - akcyjną.

Na marginesie należy zaznaczyć, że oprócz ustawy o ppp istnieją w polskim ustawodawstwie inne podstawy prawne dla utworzenia spółki przez podmiot publiczny, będący jednostką samorządu terytorialnego. Przykładowo, art. 13 ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596, z późn. zm.) stanowi, że samorząd województwa może tworzyć, a także przystępować do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółek akcyjnych w sferze użyteczności publicznej. Z kolei art. 6 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2013 r., poz. 595, z późn. zm.) zezwala na tworzenie jednostek organizacyjnych i zawieranie umów z innymi podmiotami, natomiast na podstawie art. 9 ustawy z 9 marca 1990 roku o samorządzie gminy (Dz. U. z 2013 r., poz. 594, z późn. zm.), gmina może powoływać i przystępować do podmiotów obrotu gospodarczego.@page_break@

Należy podkreślić, że ustawa o ppp w stosunku do wyżej wymienionych ustaw samorządowych zawiera szerszy katalog spółek, na podstawie których podmiot publiczny będący jednostką samorządu terytorialnego może realizować przedsięwzięcie ppp.

Zgodnie z art. 14 ustawy o ppp podmiot publiczny nie może być komplemementariuszem. Oznacza to, że podmiot publiczny może występować w spółce tylko i wyłącznie w roli komandytariusza (tj. wspólnika, który odpowiada za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli tylko do wysokości sumy komandytowej, która jest określona w umowie spółki), bądź akcjonariusza (tj. wspólnika nieodpowiadającego za zobowiązania spółki), natomiast partner prywatny może być zarówno komplementariuszem, jak i akcjonariuszem). W konsekwencji ciężar odpowiedzialności gospodarczej z tytułu prowadzenia spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jak również obowiązek jej reprezentacji spoczywa w większej mierze na partnerze prywatnym, który zawsze pełnić będzie rolę komplementariusza. Wydaje się, że ratio legis tego przepisu jest wyrazem troski ustawodawcy tylko i wyłącznie o majątek publiczny.

Zawiązanie spółki i zawarcie umowy spółki następuje w celu wykonania zobowiązań stron określonych w umowie o ppp. Poprzez utworzenie spółki nie dochodzi jednak do zmian podmiotowych w umowie o ppp. Spółka, pomimo, że jest powołana w celu realizacji przedsięwzięcia, nie może mieć statusu partnera prywatnego, bowiem partnerem prywatnym może być tylko i wyłącznie podmiot prywatny, który został wybrany w toku postępowania o wybór partnera prywatnego.

W obowiązującym stanie prawnym podmiot publiczny, najpóźniej na etapie sporządzania dokumentacji postępowania o wybór partnera prywatnego, która stanowić będzie podstawę do złożenia oferty (specyfikacja istotnych warunków zamówienia lub opis warunków koncesji), powinien zaznaczyć, że w celu realizacji ppp zawiązana będzie spółka. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w opisie warunków koncesji podmiot publiczny wskazuje, w jakiej formie prawnej będzie ona działać. Ponadto w umowie o ppp powinny być z góry określone wszystkie istotne elementy umowy (w tym w szczególności: przedmiot wkładów do spółki, zasady podziału zysków i pokrycia strat, zasady prowadzenia spraw spółki, zasady reprezentacji spółki, zakres kompetencji poszczególnych organów spółki). Należy podkreślić, że w praktyce najkorzystniejsze będzie załączenie do oferty wzoru umowy spółki, którą strony zawrą, dzięki czemu można uniknąć ewentualnych wątpliwości co do treści tej umowy bądź nawet, w konsekwencji, sporu na tym podłożu.

Podmiot publiczny i partner prywatny nie mogą przystąpić do spółki już istniejącej, bowiem art. 14 ustawy o ppp w sposób jednoznaczny wskazuje na obowiązek utworzenia nowej spółki. Takie rozwiązanie należy uznać za niekorzystne, bowiem przystąpienie do już istniejącej spółki mogłoby przyspieszyć proces realizacji przedsięwzięcia ppp i byłoby również rozwiązaniem tańszym.

Wątpliwość prawną budzi, czy wspólnikiem spółki może być podmiot inny, niż podmiot publiczny lub partner prywatny. Literalne bowiem brzmienie art. 14 ustawy o ppp wskazuje, że samego zawiązania spółki może dokonać podmiot publiczny i podmiot prywatny. Artykuł 14 ustawy o ppp nie dotyczy już jednak późniejszych zmian w strukturze własnościowej spółki i następczego wstąpienia nowego wspólnika do spółki. Nie istnieją również inne przepisy ustawy o ppp, które wprost zakazywałyby m.in. nabycia istniejących udziałów lub akcji, względnie ich objęcia w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, albo poprzez przystąpienie nowego wspólnika do spółki komandytowej lub spółki komandytowo-akcyjnej. Wydaje się zatem, że powyższe zmiany są dopuszczalne, niemniej nie mogą one dotyczyć podmiotów, ujętych w art. 14 ustawy o ppp.

Według art. 14 ustawy o ppp utworzona przez strony spółka ma charakter celowy. Oznacza to, że cel i przedmiot jej działalności nie może wykraczać poza zakres określony umową o ppp, a tym samym, za jej pomocą nie można prowadzić działalności innej, niż wskazana w umowie o ppp. Wydaje się, że ratio legis tego przepisu ma na celu zmniejszenie ryzyka funkcjonowania spółki, poprzez ograniczenie jej działalności do z góry przyjętego zakresu. Podjęcie przez jej organy (zarząd spółki kapitałowej lub komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo - akcyjnej) działalności wykraczającej poza ramy określone w umowie w konsekwencji doprowadzi do ponoszenia odpowiedzialności odszkodowawczej i dyscyplinarnej. Ponadto podjęta czynność w stosunkach zewnętrznych, która wykraczałaby poza ramy określone w umowie, będzie uzna za ważną. Niemniej jednak, przyjęte przez ustawodawcę powyższe rozwiązanie z biegiem czasu może okazać się uciążliwe. Niekiedy bowiem utrzymanie konkurencyjnej pozycji spółki na rynku będzie wymagało zmian w zakresie jej działalności.

Należy również zaznaczyć, że ogólne zasady dotyczące ładu korporacyjnego spółki utworzonej do realizacji ppp w stosunku do jednostek samorządu terytorialnego ulegają również modyfikacji. Przede wszystkim dlatego, że ustawa z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236) nakłada na jednostki samorządu terytorialnego obowiązek tworzenia rad nadzorczych niezależnie od tego, czy zaistniały przesłanki, o których mowa w Kodeksie spółek handlowych. Rozwiązanie takie wydaje się być podyktowane zamiarem dodatkowej kontroli podmiotu prywatnego.

Podsumowując, działalność spółki utworzonej na podstawie ustawy ppp podlega ograniczeniom, które większości przypadków są niekorzystne dla podmiotu prywatnego. Niemniej jednak, realizacja przedsięwzięcia ppp za pomocą spółki zapewnia bardziej sprawną współpracę partnerów oraz umożliwia sprawniejszą organizację i realizację procesu inwestycyjny.