18 października 2014 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (w dalszej części artykułu zwaną ustawą pzp), uchwalona ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232 - w dalszej części artykułu zwaną ustawą nowelizacyjną). Wprowadzone zmiany, pomimo swojego pozornie kosmetycznego charakteru, przewidują rozwiązania, które należy ocenić jako dyskusyjne bądź wręcz tworzące problemy, zarówno dla teoretyków, jak i w praktycznym stosowaniu prawa zamówieniowego.
Artykuł 1 ustawy nowelizacyjnej w punkcie 1) uchyla obowiązujące dotychczas wyłączenie stosowania art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1 dla zamówień na usługi o charakterze niepriorytetowym, co oznacza, że zamawiający nie może wszczynać postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki dla takich zamówień, jeśli nie będą spełnione ogólne przesłanki dla zastosowania tych trybów.
Punkt 2) natomiast wprowadza nowy art. 5a, który reguluje fakultatywny tryb udzielania zamówienia usług o charakterze niepriorytetowym, który stosować można, jeśli wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Wątpliwość budzi w szczególności przepis ust. 2 w nowym art. 5a, który wprowadza pojęcia dotychczas nieznane na gruncie prawa zamówieniowego bądź też używane w utrwalonym, innym kontekście. Zgodnie z brzmieniem tego ustępu, zamawiający ma udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.
Pierwsze z zastosowanych pojęć występowało dotychczas w ustawie pzp w dwóch, zupełnie odmiennych kontekstach. I tak, art. 3 ust. 3 ustawy pzp przewidywał prawo podmiotów finansujących, stanowiących jednostki sektora finansów publicznych, do uzależnienia finansowania od zachowania przez podmiot finansowany zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. W tym więc znaczeniu zasada przejrzystości dotyczy całości procesu wydatkowania środków, nie zaś wyłącznie procesu udzielania zamówień.
Drugie znaczenie zasady przejrzystości odnieść można natomiast do prac komisji przetargowej oraz osób, które wykonują jej zadania. W art. 21 ust. 3 ustawa pzp wskazuje, że kierownik zamawiającego, określając organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, powinien zapewnić sprawność działania komisji, indywidualizację odpowiedzialności jej członków oraz przejrzystość jej prac. Tą samą zasadę kierownik zamawiającego powinien zastosować, odstępując od powołania komisji przetargowej na podstawie art. 138b ust. 2 ustawy pzp.
W świetle powyższego, stwierdzić należy, że zasada przejrzystości stanowi nową zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Nasuwa się wniosek, że może ona pozostawać w pewnym związku z zasadą jawności, określoną w art. 8 ust. 1, niemniej zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego (sjp.pwn.pl) jawny oznacza „dokonywany lub odbywający się w sposób dla wszystkich widoczny, wiadomy” oraz „oczywisty”, natomiast przejrzysty oznacza „łatwy do odgadnięcia, zrozumienia” oraz „przezroczysty, prześwitujący”. Jak widać z powyższego, pojęcia te nie są tożsame i określenie ich wzajemnej relacji nie będzie zadaniem łatwym.
Również zasada obiektywizmu funkcjonowała w ustawie pzp w innym kontekście, określonym w art. 7 ust. 2 ustawy pzp, wskazującym, że osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia powinny zapewniać bezstronność i obiektywizm. Zasada ta, bez bezpośredniego przywołania, znajduje rozwinięcie w art. 17 ustawy pzp, który reguluje wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zasada niedyskryminacji natomiast nie była znana dotychczas na gruncie prawa zamówieniowego. Trudno zrozumieć przyczyny wprowadzenia tej zasady, skoro w art. 7 ust. 1 ustawy pzp funkcjonuje zasada równego traktowania wykonawców, która obowiązuje przecież w każdym ze stosowanych na podstawie ustawy pzp trybów udzielania zamówień i przy każdej podejmowanej czynności. Zbędne zatem jest w mojej ocenie dodawanie nowej zasady niedyskryminacji, która w najlepszym wypadku stanowi powtórzenie obowiązującej już i dobrze opisanej przez naukę zasady równego traktowania, a w najgorszym zaś – zasadę, która będzie pozostawała w kolizji z inną zasadą prawa zamówieniowego.
W świetle powyższego, stwierdzić należy, że wprowadzenie powyższych zasad: przejrzystości, obiektywizmu oraz niedyskryminacji w nowym trybie udzielania zamówień niepriorytetowych stanowi w istocie uzupełnienie katalogu zasad, zgodnie z którymi udziela się zamówienia i konieczne będzie rozważenie, w jakim stosunku zasady te pozostają do dotychczas stosowanych zasad o charakterze podstawowym, określonych w rozdziale 2 działu I ustawy pzp. Można bronić tezy, że zasady określone w art. 7 i n. ustawy pzp mają charakter podstawowy, maja charakter metazasad, podczas, gdy zasady wprowadzone w nowym art. 5a są tylko ich uzupełnieniem i pozostają w stosunku podrzędności.
Zgodnie natomiast z odmienną interpretacją, ustawodawca, wprowadzając nowy tryb udzielania zamówień wyposażył go we własny, szczególny zbiór zasad, które wyłączają stosowanie zasad o charakterze podstawowym na zasadzie lex specialis derogat legi generali (zasada niedyskryminacji wyłączałaby zasadę równego traktowania, a zasada przejrzystości zasadę jawności) bądź też uzupełniają ich katalog (zasada obiektywizmu).
Kolejnym zaskakującym rozwiązaniem ustawodawcy jest zmiana brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca, zastrzegający tajność przekazanych w ofercie bądź we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W mojej ocenie jest to wymóg daleko idący i nastręczający problemy o charakterze praktycznym.@page_break@
Tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności. Trudno określić, w jaki sposób wykonawcy będą w stanie wykazać podjęcie działań w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji, zwłaszcza w kontekście zasady pisemności postępowania. Nie zawsze bowiem podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności informacji będzie możliwe do wykazania za pomocą dokumentów, ponieważ często są to czynności o charakterze czysto faktycznym, jak przykładowo przechowywanie dokumentów w sejfie czy w zaszyfrowanym pliku. Trzeba również zaznaczyć, że negatywne konsekwencje trudności dowodowych spoczną wyłącznie na wykonawcy.
Kolejną zmianą, wprowadzoną w punkcie 4) ustawy nowelizacyjnej, jest dodanie do art. 24 ustawy pzp ustępu 2a. Zgodnie z brzmieniem nowego ustępu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający może wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych. Nie wyklucza się jednak z postępowania wykonawców, którzy udowodnią, że podjęli konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków kadrowych w przyszłości oraz, że naprawili bądź zobowiązali się do naprawienia szkód, wyrządzonych przez naruszenie obowiązków zawodowych. Zmiana ta pozostaje w związku z uchyleniem art. 24 ust 1 pkt 1 i 1a.
Przyjęte rozwiązanie rozwiązuje występujący na gruncie poprzedniej regulacji problem dowodowy, związany z koniecznością wykazania przez zamawiającego, że wyrządzona szkoda została stwierdzona wyrokiem, niemniej budzi szereg wątpliwości, zarówno pod względem samej interpretacji przepisu, jak i pod względem praktycznego ich zastosowania. Przede wszystkim, sformułowanie „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” stanowi pole do wielu możliwych interpretacji. Przede wszystkim należy rozważyć, w jakiej gałęzi prawa należy poszukiwać właściwej definicji – czy będzie to prawo pracy, ustawy regulujące wykonywanie poszczególnych zawodów (np. prawo budowlane) czy też może reguły korporacyjne. W praktyce, spodziewać należy się sytuacji, w której w przypadku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy będą podważać przyjętą przez zamawiającego wykładnię.
Kolejny problem interpretacyjny dotyczy „zamierzonego działania”, które to pojęcie do tej pory było nieznane na gruncie prawa zamówień publicznych. Z treści przepisu wynika, że sformułowanie to nie obejmuje rażącego niedbalstwa. Można przypuszczać, że zamierzone działanie jest niczym innym, jak winą umyślną, trudno jednak zrozumieć, z jakich przyczyn ustawodawca zdecydował się na zastosowanie pojęcia obcego dla prawa zamówieniowego czy szeroko pojętego prawa cywilnego.
Również wyłączenie stosowania wykluczenia budzi wątpliwości. Przede wszystkim, wyjątek od ogólnej zasady wykluczania wykonawców powinien być stosowany ostrożnie, w sytuacji uzasadnionej szczególnymi okolicznościami. W mojej ocenie, decyzja o odstąpieniu od stosowania wykluczenia powinna należeć do zamawiającego, tymczasem z brzmienia nowego ustępu 2a wynika, że zamawiający obligatoryjnie nie może wykluczyć wykonawców, po spełnieniu opisanych już powyżej przesłanek. Dodatkowo, przesłanki te określone są w sposób na tyle nieostry, że mogą powodować problemy w stosowaniu omawianego przepisu. Trudno bowiem stwierdzić, czym są konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, a tym samym ocenić, czy wykonawca ma podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, czy też nie należy go wykluczać.
Jeszcze bardziej problematyczna jest norma stanowiąca, że wykonawca musi wyrządzoną szkodę naprawić bądź zobowiązać się do jej naprawienia. Kuriozalne wręcz jest umożliwienie wykonawcom, którzy wyrządzili szkodę, a więc nie zrealizowali ciążących na nich obowiązków, uniknięcia konsekwencji jej wyrządzenia poprzez same tylko zobowiązanie do jej naprawienia. Tak skonstruowana norma godzi nie tylko w interes zamawiających (a zatem również w interes publiczny), ale również w wykonawców, którzy rzetelnie realizują swoje obowiązki, wynikające z udzielonych im zamówień. Ma to tym donioślejsze znaczenie, że, jak już wspomniałam, opisywany wyjątek od zasady wykluczenia wykonawców stosuje się obligatoryjnie.
Rozwiązaniem, które należy ocenić pozytywnie, jest przyjęta w art. 1 pkt 6) ustawy nowelizacyjnej zmiana w zakresie art. 26 ustawy pzp, zgodnie z którą podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę, powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba, że nie ponosi winy za ich nieudostępnienie. De lege ferenda można jednak postawić wniosek o oderwanie odpowiedzialności podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów od związku pomiędzy wystąpieniem szkody a nieudostępnieniem tych zasobów, który w praktyce może być bardzo trudny do udowodnienia. Alternatywnie, można zastosować domniemanie, że taki związek występuje, co przeniesie ciężar wykazania przesłanek egzoneracyjnych na podmiot udostępniający zasoby.
Art. 1 pkt 12) ustawy nowelizacyjnej stanowi próbę rozwiązania problemu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy pzp, cena ma charakter rażąco niski, w szczególności, jeśli jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. W takim przypadku zamawiający obligatoryjnie zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Zauważyć należy, że w praktyce często występują sytuacje zbyt wysokiego oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia, a jeszcze częściej – różnice w cenach złożonych przez wykonawców ofert.
Sytuacja ta jest ponadto powiązana z innymi kryteriami oceny ofert, przykładowo z okresem gwarancji czy czasem wykonania zamówienia. Wykonawcy przecież mogą ustalać poszczególne warunki swoich ofert w taki sposób, by najlepiej spełnić kryteria oceny ofert, w tym również niższą cenę „rekompensując” sobie poprzez np. dłuższy czas wykonania zamówienia bądź krótszy okres gwarancji. Nie wydaje się, żeby ustalenie przez ustawodawcę a priori przesłanki 30 % wartości zamówienia bądź średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wpłynęło na znaczące ograniczenie problemu rażąco niskich cen, natomiast spowoduje zwiększenie obowiązków zarówno zamawiającego, jak i wykonawców oraz przedłużenie procedury udzielania zamówień.
Ostatnią zmianą, która może powodować znaczne problemy w praktycznym jej zastosowaniu, jest wprowadzona w art. 4 ustawy nowelizacyjnej możliwość zwrócenia się przez każdą ze stron umowy o wykonanie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej na okres dłuższy, niż 12 miesięcy, do drugiej strony z wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany wynagrodzenia. Ustawodawca określił również przesłanki takiego wystąpienia, a mianowicie: zmianę stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia o pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnym oraz wysokości stawki składek na te ubezpieczenia. Zmiany te muszą mieć wpływ na koszty wykonania umowy, przy czym trudno wyobrazić sobie sytuację, w której zmiana wysokości obciążeń wykonawcy nie będzie miała takiego wpływu.
Omawiana zmiana budzić musi wątpliwości przede wszystkim co do co do jej normatywnego charakteru. Ustawodawca bowiem wskazuje, że każda ze stron może wystąpić o przeprowadzenie negocjacji, natomiast brak jest unormowań, dotyczących przystąpienia do tych negocjacji, ich przebiegu czy wyniku. Stwierdzić należy, że jest to norma o charakterze lex imperfecta, pozbawiona sankcji za jej naruszenie. Nie wchodząc głębiej w rozważania na temat roli takich norm w systemie prawa, wskazać należy, że ich istnienie na gruncie prawa zamówieniowego nie jest zbyt częste. Trudno jest również ocenić ich skuteczność, zwłaszcza, gdy w grę wchodzą sprzeczne interesy ekonomiczne stron.
Podsumowując zmiany wprowadzone w ustawie pzp stwierdzić należy, że stawia ona wiele trudnych do rozwiązania problemów, zarówno o charakterze interpretacyjnym (wykładnia nowych pojęć, funkcjonowanie nowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień o charakterze niepriorytetowym), jak również praktycznym (wykluczenie wykonawców, definicja rażąco niskiej ceny). Szczególnie niepokojące jest wprowadzenie przez ustawodawcę nowych zasad prowadzenia postępowań, które znajdują się w częściowej kolizji z dotychczas obowiązującymi i dobrze opisanymi zasadami, ujętymi w art. 7 i n. ustawy pzp. Zabieg ten jest trudny do pogodzenia z regułami dobrej legislacji.