Zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych[1] (zwana dalej ustawą pzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

  1. Wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
  2. Zamawiającym, jeżeli Wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. 


Powyższa regulacja została dodana przez ustawodawcę na mocy nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.[2]. Wskazany przepis jest odzwierciedleniem normy materialnoprawnej dotyczącej oceny ofert, a dokładnie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, według którego obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w trakcie oceny ofert, spoczywa na Wykonawcy[3].


Prima facie wskazać należy, iż w przypadku postępowania odwoławczego dotyczącego zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny dowód będzie obciążał Wykonawcę, który zaoferował cenę, jeżeli Wykonawca ten będzie stroną lub uczestnikiem postepowania odwoławczego ( art. 190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy, iż Wykonawca, który złożył ofertę, w stosunku do której postawiono zarzut rażąco niskiej ceny, może występować w różnych rolach procesowych. Uzależnione jest to od przebiegu oceny ofert, tj. może występować jako odwołujący (w przypadku odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy) albo jako przystępujący po stronie Zamawiającego (w przypadku kiedy to inny Wykonawca wnosi odwołanie)[4].


Odnośnie „przystąpienia” do postępowania odwoławczego wskazać należy, że
uczestnikiem postępowania jest przystępujący Wykonawca który ma interes w przedmiocie tego aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Nadto w kwestii, tego czy dany Wykonawca lub podmiot przystępujący będzie miał status uczestnika postępowania, orzeka Izba na posiedzeniu niejawnym przed otwarciem rozprawy. Jako przykład można wskazać postępowanie w którym to Krajowa Izba Odwoławcza nie przyznała statusu uczestnika postępowania Wykonawcy, który złożył przystąpienie po terminie 3 dni. W wyroku[5] tym KIO wskazała, że zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zostało dokonane po terminie wynikającym z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie, zgodnie ze wskazanym przepisem, powinno wpłynąć do Prezesa Izby fizycznie – na piśmie bądź drogą elektroniczną opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym w terminie trzech dni od dnia dostarczenia Wykonawcy kopii odwołania. Skoro kopia odwołania została przekazana Wykonawcy w dniu 18 grudnia 2012 r., termin na złożenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał w dniu 21 grudnia 2012 r. Złożenie przystąpienia do Prezesa Izby w dniu 27 grudnia 2012 r. (wpływ do kancelarii KIO) nastąpiło zatem po upływie ustawowego terminu. Podkreślić należy, że nadanie zgłoszenia przystąpienia w urzędzie pocztowym operatora publicznego (podobnie jak w przypadku złożenia odwołania), o ile w terminie nie zostanie doręczone fizycznie do Izby, należy uznać za nieskuteczne. Tym samym Izba uznała, że Wykonawca nie uzyskał przymiotu uczestnika postępowania odwoławczego.

 

 

Dowiedz się więcej z książki
Prawo zamówień publicznych. 631 pytań i odpowiedzi
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

 


Nadto na podstawie art. 190 ust. 1a pkt 2 możliwa jest również sytuacja kiedy to Wykonawca w ogóle nie uczestniczy w postępowaniu odwoławczym. Z przedmiotową sytuacją mamy do czynienia kiedy to Wykonawca, w stosunku do którego został postawiony zarzut odwoławczy, nie przystępuje do postępowania odwoławczego. Wówczas ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Zamawiającym.


W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wskazano, że: „jeżeli składający ofertę uczestniczy w postępowaniu – byłby zobowiązany do samodzielnej obrony swojej oferty, jeżeli składający ofertę nie uczestniczy w postępowaniu (z uwagi na fakt, że godzi się z tym, że wskutek odwołania konkurenta jego oferta zostanie odrzucona) –ciężar obrony oferty spoczywałby na Zamawiającym. Jest to uzasadnione, bowiem to jego zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną dało powód do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej”[6].


Konstatując w sytuacji kiedy odwołanie wnosi Wykonawca, który złożył ofertę odrzuconą jako ofertę z rażąco niską ceną, wówczas na nim spoczywa ciężar dowodu. Natomiast kiedy odwołanie wnosi inny Wykonawca z zarzutem w stosunku do Zamawiającego, iż zaniechał odrzucenia oferty z ceną rażąco niską, ciężar dowodu w przedmiocie wykazania, że nieodrzucona oferta nie jest ofertą z ceną rażąco niską, spoczywa na Zamawiającym. Jeżeli natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca, który złożył ofertę, wobec oceny której został postawiony zarzut zaniechania jej odrzucenia wówczas ciężar dowodu obciąża przystępującego Wykonawcę[7].


Przypisy:

  • [1] Dz. U. Nr 19, poz. 177.
  • [2] Art. 190 ust. 1a dodany ustawą z dnia 29.08.2014 r. ( Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), która weszła w życie 19.10.2014 r.
  • [3] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2014 r. s. 1018.
  • [4] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 1019.
  • [5] Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2013 r. (KIO 2788/12).
  • [6] Uzasadnienie projektu ustawy nowelizacyjnej, s. 26.
  • [7] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 1019.